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        文章來源：山東高法、莒縣法院、日照中院

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【案情簡介】

      董某自2022年11月21日到某餐飲店工作，從事試用廚師工作，日工資166元，由餐飲店進行日?？记?，實際工作至2023年2月19日，雙方未簽訂勞動合同，未繳納社會保險。后因雙方發(fā)生爭議，董某申請仲裁，莒縣勞動人事爭議仲裁委員會作出仲裁裁決，裁決董某與某餐飲店之間自2022年11月21日至2023年2月19日存在勞動關(guān)系，雙方勞動關(guān)系于2023年2月20日解除，某餐飲店支付董某拖欠工資4000元、未簽訂勞動合同雙倍工資6847元。某餐飲店不服該仲裁裁決書，向莒縣人民法院提起訴訟。

【法院審理】

      法院審理認為，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系，試用期應(yīng)包含在勞動合同期限內(nèi)，故勞動者是否在試用期內(nèi)不影響其與用人單位勞動關(guān)系的成立。用人單位未在用工之日起一個月內(nèi)與勞動者訂立書面勞動合同，應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條的規(guī)定，支付勞動者未簽訂勞動合同雙倍工資差額。

      本案中，董某自2022年11月21日到餐飲店工作，雙方符合法律法規(guī)規(guī)定的主體資格，根據(jù)餐飲店提供的規(guī)章制度及考勤表等證據(jù)，餐飲店制定的勞動規(guī)章制度適用于董某，由餐飲店對董某進行考勤并發(fā)放勞動報酬，董某提供的勞動屬于餐飲店經(jīng)營業(yè)務(wù)的組成部分，雙方符合勞動關(guān)系的特征。餐飲店主張董某處于試用期，但用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系，試用期應(yīng)包含在勞動合同期限內(nèi)，故董某是否在試用期內(nèi)不影響其與餐飲店勞動關(guān)系的成立。董某自2022年11月21日到餐飲店工作，餐飲店應(yīng)自用工之日起一個月內(nèi)與董某訂立書面勞動合同，但雙方未簽訂書面勞動合同，故餐飲店應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條的規(guī)定，支付董某2022年12月22日至2023年2月19日期間未簽訂勞動合同雙倍工資差額。

【法官說法】

      本案系因用人單位認為試用期用工不構(gòu)成勞動關(guān)系，而未與勞動者簽訂勞動合同引發(fā)的爭議?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第七條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。 第十七條第二款規(guī)定，勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同。試用期雖然是勞動合同的補充條款之一，但試用期內(nèi)用人單位已經(jīng)對勞動者產(chǎn)生用工行為，因而試用期是勞動關(guān)系存續(xù)期間的一部分，而非勞動關(guān)系建立前的磋商期，如因勞動者處于試用期而未與勞動者簽訂書面勞動合同，應(yīng)當承擔支付勞動者未簽訂書面勞動合同雙倍工資差額的責任。本案厘清了有些用人單位對試用期的錯誤認識，明確試用期內(nèi)雙方已建立勞動關(guān)系，應(yīng)當簽訂書面勞動合同，對用人單位履行試用期內(nèi)的法定義務(wù)，避免用工風險具有典型意義。

      勞動合同的簽訂及續(xù)簽問題一直是勞資雙方的常見爭議，如簽訂書面勞動合同的法律風險、不續(xù)簽的法律責任，是否應(yīng)簽訂無固定期限勞動合同，等等。因此，用人單位在確定用工之時應(yīng)盡快與員工簽訂勞動合同，且提升人資管理部門的業(yè)務(wù)能力，盡可能與員工簽訂合法合規(guī)的書面勞動合同，避免因未簽訂勞動合同或未按時續(xù)簽而導致勞動者主張二倍工資的問題。小微企業(yè)無專門的人事管理部門，企業(yè)主應(yīng)當加強對《中華人民共和國勞動合同法》的學習，合法合規(guī)用工，將用工風險降到最低。

【法條鏈接】

《中華人民共和國勞動合同法》

      第七條用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當建立職工名冊備查。

      第十七條第二款勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。

      第八十二條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。

      用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

附：本期文章選編者簡介

      王慶社，山東泰安人，深圳市山東商會法工委主任，華商律師事務(wù)所高級合伙人。